28. 保理的性質究竟是什么？

所以回過來剛才講到的保理到底是一種保證還是一種別的什么是很重要的一開始就要定下來。 所以你如果把保理說成是擔保，這是一個從屬性的擔保？ 那就主合同無效從合同無效，因為你保理不可能跟獨立擔保一樣的，去跟基礎合同切斷的相互獨立的。 但是如果是讓與擔保就不一樣了，讓與擔保在德國法上是處分行為，德國法上一般的規則是從一個有權利的人那里得到權利，你有權利所以你才能夠把權利轉讓給第三人，但是德國法上的抽象行為例如處分行為說，是第三者可以從一個沒有權利的人那里得到權利，這就是所謂的后手的權利優于前手的權利。 各位明白了吧，票據法就是典型的例子。

而讓與擔保就是一個處分行為，這是一個抽象行為，它跟基礎合同相獨立，可能基礎合同無效但是處分行為仍有效。 從而基礎合同即買賣合同雖然無效，但是與所有權的轉讓而為債權之擔保這個讓與擔保的這個行為是一個處分行為，是一個抽象行為，基礎合同無效并不當然影響到處分行為的效力。 這個我還在研究。

另外一點是，機構沒有記憶，像你們銀行都是大機構都沒有記憶，一個老先生或者一個老的資深的銀行員工，他退休了以后會帶走所有畢生的記憶，這是第一個。 第二個，這個崗位的人你今天在這里，明天給升官到另外一個地方當行長，他在這個崗位上培養出來的專業和記憶，因為挪到另外一個位置上帶走了。 所以上來的人又是一代無知無畏的小孩，但是騙子們通常是師徒兩個人都是刀頭舔血的過命的交情，因此騙子們倒是會一代一代的把他的專業知識傳給他的下一代，所以騙子有記憶會有傳承，他們情同父子，因為知道咱們的事是坐牢殺頭的事，因此會互相保護關照，會傾囊相受，而我們銀行的內容要求都要求銀行的人彼此之間關系不要太近了，銀行還忌諱這個，要保持一臂距離。 所以說機構沒有記憶，不會有流傳的記憶，過了十幾年上來的人又是同樣的騙子，一波騙子又騙你同樣的事，這是第一。

第二，這個騙子都是生意好的時候都是正常的生意，生意不好的時候是出此下策了，對不住了，我已經借你10個億了還不了了。 怎么辦，他只好詐騙。

第三個我看到澳新銀行案件都是拿你們銀行的錢去“賭”，我看到一個作棕櫚油業務的人，他深夜到我的事務所，因為他一個公司進口了中國25%的棕櫚油，這個人身傷穿一件特別一般的襯衣，恨不得穿一個膠鞋到我的辦公室里的樣子，背一個書包，但是他是前面一幫博士碩士馬仔在機場“截”住我真正的老板，他進口中國25%的棕櫚油，他在一家銀行的信用證幾十億的信用證開出去，棕櫚油給銀行做質押品，然后金融危機發生，棕櫚油價格跌了一半，然后銀行押品不是不夠了嘛，就出事了。 如果棕櫚油漲了25%，他就成了大富翁了，如果棕櫚油跌了25%他會跟你銀行的人說對不起，所以我認為這些騙子純粹為騙的也不太多。 他賭漲跌。 為什么？ 你要騙銀行你得先想好往哪里逃，如果說沒有想好往哪里逃，一般還是不直接去騙。 所以大部分都是為了套利、套匯，然后價格跌個太狠了或者怎么著了，他沒有辦法了。

29.  講座小結

保理業務和信用證這些業務都是一樣，你要注意那個交易的虛假性導致保理中應收賬款和文件是偽造的虛假的，貿易單據的虛假性例如虛假的發票，造假的目標是為了騙取融資導致整個融資性交易都是虛假的，銀行應當要注意的是說你的職員有沒有參與或者有沒有明知，如果你職員參與或明知到還可能涉及到洗錢和金融犯罪，導致銀行損失錢財，銀行可能還要承擔一部分損失以及其他民事后果、行政上遭受處罰的后果即可能你受到監管者的處罰甚至吊銷執照。 巴黎巴銀行因為美國美元交易違反美國的法律導致被美國監管當局將美元交易執照吊銷，導致多年積累起來的美元交易的客戶全部跑光，還遭受巨額罰款。 這個是很可怕的。 第三是刑事后果就是銀行的人去坐牢。

我在這么多的保理案件刑事案件中再一次看到的是，保理案件我看到的案例是比銀行所有其他的交易有那么多銀行的人進去坐牢，這是很令我意外的。 我從來沒有見到有那么多的銀行職員因為這些業務上的事進去，保理業務上我覺得是折人折得比較厲害的，尤其是大銀行。 主要是保證人或客戶，要承擔保證責任的話，錢的金額又太大，所以要跟銀行人下手，你要想想客戶是當地人和公安局的人和檢察院的人關系都不錯，你是大國有銀行的當地分支機構。 銀行的客戶報案后上來就把銀行客戶經理給抓了，它的目的無非就是解保，所以保理案件里面，我覺得刑事犯罪和洗錢和金融犯罪以及防欺詐這部分，過去整個中國保理業界損失那么多人，我覺得是欺詐的東西太多了，作為銀行后面業務都不敢做，都發怵了，所以建議各位都去從新檢查風險控制的流程、文本、操作程序等方方面面，銀行都有很多值得改進的地方。

那么今天下午我在講的只是我的個人意見，不代表我所在的事務所的意見，這個也不是我的法律意見，請你謹慎。

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來源：金的文章

整理：深圳市商業保理協會